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Das Bundeskabinett hat am 13. April 2021 neben dem Gesetzesentwurf zur bundeseinheitlichen “Notbremse” auch eine Änderung der Corona-Arbeitsschutzverordnung beschlossen. Arbeitgeber sind danach verpflichtet, ihren Beschäftigten einmal wöchentlich einen Test anzubieten. Beschäftigten mit berufsspezifischen Risiken, wie zum Beispiel direktem Kundenkontakt, ist der Test zweimal wöchentlich anzubieten. Die Regelungen sollen bereits kommende Woche in Kraft treten.
Hierauf weist der VDAA Verband deutscher Arbeitsrechts-Anwälte – dem die Schmitter Rechtsanwälte angehören – hin und stellt die aktuelle rechtliche Lage für Unternehmen und Beschäftigte dar:
Änderungen im Arbeitsschutz ohne Zustimmung des Bundesrats
Anders als der Gesetzesentwurf zur “Notbremse” werden die Anpassungen in der Corona-Arbeitsschutz-Verordnung im Wege einer Rechtsverordnung geregelt. Eine solche Verordnung kann die Bundesregierung eigenständig erlassen. Sie bedarf keiner Zustimmung des Bundesrats, sodass deren Regelungen zeitnah nach Verkündung im Bundesanzeiger in Kraft treten. Die Einführung einer Testangebotspflicht kommt nicht überraschend, da sie bereits in der Ministerpräsidentenkonferenz Ende März diskutiert wurde. Ein Inkrafttreten dürfte nun wohl im Laufe der 16. Kalenderwoche erfolgen.
Testangebot mindestens einmal, bei berufsspezifischem Risiko zweimal wöchentlich
Die geänderte Regelung in § 5 Abs. 1 der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung verpflichtet Arbeitgeber nunmehr dazu, ihren Beschäftigten mindestens einmal pro Kalenderwoche einen Test anzubieten, sofern die Mitarbeiter nicht ausschließlich in ihrer Wohnung arbeiten. Berufsgruppen mit spezifischem Risiko ist gem. § 5 Abs. 2 der Arbeitsschutzverordnung zweimal wöchentlich ein Test anzubieten. Dies gilt etwa für Beschäftigte, die in Gemeinschaftsunterkünften untergebracht sind, personennahe Dienstleistungen mit direktem Körperkontakt anbieten oder die betriebsbedingt häufig in wechselnden Kontakt mit anderen Personen treten müssen oder betrieblichen Kontakt zu anderen Personen haben, die keinen Mund-Nasen-Schutz tragen müssen. Arbeitgeber müssen zudem die Nachweise über die Beschaffung von Tests oder entsprechende Vereinbarungen mit Dritten über die Testungen vier Wochen aufbewahren (§ 5 Abs. 3).
Da detaillierte Berufsgruppen nicht genannt sind, ist durch den Arbeitgeber jeweils zu prüfen, ob seine Arbeitnehmer unter die Regelung für die erweiterte Testpflicht fallen, rät der VDAA.
Keine bundesweite gesetzliche Testpflicht für Arbeitnehmer
Die Testangebotpflicht für Unternehmen bedeutet aber noch keine Testpflicht für Arbeitnehmer. Nach der gesetzlichen Regelung können diese freiwillig entscheiden, ob sie das Testangebot annehmen möchten oder nicht. Die Kosten für die Tests sind durch die Arbeitgeber zu tragen, da es sich um eine Maßnahme des Arbeitsschutzes handelt.
Weitergehende Regelungen, die Arbeitnehmer zu Tests verpflichten, sehen allerdings bestimmte landesrechtliche Vorschriften vor. So müssen sich Beschäftigte in Sachsen oder Berlin mit direktem Kundenkontakt zwingend testen lassen. Auch könnten Arbeitgeber weitergehende Anforderungen umsetzen: Dem Arbeitgeber obliegt eine Schutzpflicht für seine Beschäftigten. Ordnet der Arbeitgeber Tests verpflichtend an, so dürfte dies eine zulässige Maßnahme darstellen, erläutert der VDAA und verweist dazu auch auf erste arbeitsgerichtliche Entscheidungen, die eine solche Anordnung gebilligt haben (ArbG Offenbach, Urt. v. 3.2.2021, Az. 4 Ga 1/21). Besteht ein Betriebsrat, ist dieser bei einer solchen Anordnung zu beteiligen und er darf dabei mitbestimmen..
Arbeitszeitrechtliche Bewertung der “Testzeit”
Streit dürfte auch hinsichtlich der Frage bestehen, ob die Zeit für Tests vergütungspflichtige Arbeitszeit darstellt. Solange die Tests vom Arbeitgeber nicht angeordnet werden, wird es sich aber nicht um vergütungspflichtige Arbeitszeit handeln. Denn die Tests erfolgen nicht ausschließlich fremdnützig und ausschließlich im Interesse des Arbeitgebers, sondern jedenfalls auch im eigenen Interesse des Arbeitnehmers. Daher dürfte für Testungen aufgewandte Zeit keine Arbeitszeit darstellen.
Verlängerung von Homeoffice und weiteren Schutzmaßnahmen
Die weiteren Regelungen der Arbeitsschutzverordnung bleiben ebenfalls in Kraft. Arbeitgeber sind danach weiterhin verpflichtet, Bürobeschäftigten überall dort, wo möglich, eine Tätigkeit im Homeoffice zu ermöglichen. Gleiches gilt für Abstandsregelungen und die Pflicht, Masken zu tragen, wo Mindestabstände nicht eingehalten oder Einzelbürobelegungen nicht möglich sind.